中友律所夏孙明在专访时指出：用市场化方式加快推动证券代表...
lucy668 2024年02月21日 星期三 上午 9:46
来源：证券时报网
近期，监管层提到要加快推动证券代表人诉讼机制落地，在新证券法中，代表人诉讼制度是一大亮点，明确投保机构可以作为代表人提起证券代表人诉讼，这将有利于中小投资者进行维权索赔。
高级合伙人、执行主任夏孙明在接受本报记者专访时表示，现有的代表人诉讼制度依然有很多需要完善，需要更加市场化的设计便利于投资者依法维权，如现有的代表人诉讼启动的前置性审查要求过高等，需要进一步完善。
证券时报：目前证券民事赔偿诉讼的现状是什么？推动证券代表人诉讼机制的意义有哪些？
夏孙明：新中国第一部以法典命名的法律民法典开篇第一条就写明立法目的就是为了保护民事主体的合法权益。《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》也明确要求，有效保护投资者合法权益，建立健全与注册制改革相适应的证券民事诉讼制度。市场经济就是法治经济，在证券领域中小投资人的权利一旦受侵害，必然依赖民事诉讼的方式及时保护。
证券民事赔偿诉讼领域中，中小投资人虽然人数众多，但是呈现投资金额小，范围覆盖全国，而上市公司虚假陈述、关联交易等侵权手段隐蔽，维权专业难度大门槛高的特点，在新《证券法》出台前，针对内幕交易、虚假陈述、操纵市场等证券欺诈行为民事赔偿救济虽然有一系列立法保护，但是在司法实践中保护效果来讲却收效甚微，如光大证券“8·16事件”，证监会罚没光大证券5.23亿元，但时投资人民事索赔依然一波三折，2015年9月30日，上海市二中院对首批8起同类型案件作出一审宣判，驳回两名投资者的诉讼请求，6名投资者获得两千元到两万元左右的民事赔偿，后续陆续中小投资人诉讼案件中虽然支持金额增加，但是依然难以弥补广大投资人巨大的实际损失。
四则公告，就四家上市公司被诉承担证券虚假陈述民事侵权责任案件，告知投资者将适用代表人诉讼审理方式。公告登记期间为公告发布之日起30个工作日内，符合条件的受损投资者应及时向南京中院提起诉讼，未在公告期内登记的投资者又在诉讼期间内提起诉讼的，代表人诉讼裁判结果对其发生法律效力。这极大方便了投资者维权路径，降低了维权成本。
其次，提升注册制下欺诈发行违法成本。对于证券欺诈的违法行为，通过投资人诉讼索赔承担赔偿责任。
最后，通过法治的方式净化证券市场环境，注册制下证券市场秩序的公开、透明、稳定，不能仅依赖于监管机构的行政处罚，更需要市场化的法治机制也就是依法起诉、帮助中小投资人及时诉讼，降低诉讼门槛，提高赔偿标准来打击造假上市、欺诈上市、关联交易等违法行为，这就是代表人诉讼及时落地的核心制度价值。
证券时报：新实施的证券法中对于证券民事赔偿诉讼的规定，您如何评价？
夏孙明：新《证券法》在“投资者保护”一章中新增代表人诉讼制度。“投资者保护”章节第九十五条规定：“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。”“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”
这是首次在证券领域明确了代表人诉讼的法律地位，之前是参照《民事诉讼法》的民事代表人诉讼相关规定，且十分笼统，过于原则化。而新《证券法》还增加了投资者保护机构可以作为诉讼代表人，依法为受害投资者提起民事损害赔偿诉讼，这是在投资者保护问题上的重大突破。
中证中小投资者服务中心和中国证券投资者保护基金有限责任公司作为投资保护机构，既能以公益身份代理案件减少投资人诉讼成本，在监管机构行政处罚或者法院判决时也能及时了解到具体信息，第一时间代表投资人起诉维权，有效保障投资人合法权益。新《证券法》之所以目前对代表人诉讼制度以投资者保护机构为主，目的是保证代表人更为专业地履行代理职能，降低投资人诉讼成本避免市场化追逐利益的滥诉风险。
新《证券法》和《代表人诉讼规定》增加了新型的证券纠纷代表人诉讼模式，包括第一类人数确定的普通代表人诉讼、第二类人数不确定的“加入制”普通代表人诉讼、第三类人数不确定的“退出制”特别代表人诉讼。即投资者保护机构为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记，经法院登记确认后，发出公告，不愿意参加该集团诉讼的投资者，可在规定的期限内明确声明要求退出，逾期没有作出该等表示的，即视为默认加入。
上海金融法院发布的《代表人诉讼规定》，根据新《证券法》精神落实了代表人诉讼的诉讼范围、诉讼主体、诉讼模式等程序及实体细节，例如适用范围包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场等，在专业上通过选用专家陪审员、委托第三方专业机构进行损失核定等方式增加投资人损失计算的准确，通过设立代表人诉讼在线平台，实现权利登记、代表人推选、公告通知、电子送达等诉讼程序的网络手段，为投资人远程诉讼提供便利，增强代表人诉讼中投资人权益保护。
但是现有的代表人诉讼制度依然有很多需要完善，需要更加市场化的设计便利于投资者依法维权。例如，《代表人诉讼规定》第九条就要求，发出权利登记公告前，应当对被诉证券侵权行为的性质、诉请的基础侵权事实等进行审查，确定权利登记范围。按照上述规定，在启动代表人诉讼之前，法院需要对虚假陈述行为的事实情况、虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日以及投资者的交易方向与诱多、诱空的虚假陈述是否一致等情况进行前置审查。现有的代表人诉讼启动的前置性审查要求过高，且案件核心并且争议的虚假陈述行为事实情况、虚假陈述的实施日、揭露日等事实，依赖法院大量的前置审查和登记，诉讼代表人还没开始代理案件，核心事实就在法院前置审查完毕，容易使代表人诉讼制度流于形式，背离该制度的设立初衷。
证券时报：包括证监会在内的监管层多次强调要保护好投资者，尤其是中小投资者的利益，作为投资者应该注意哪些问题？在保护投资者利益方面您有哪些制度方面的建议？
夏孙明：注册制下的IPO企业乃至VIE架构回归国内上市的企业，本身业务模式比较新颖，业绩波动较大不强调盈利能力但是要求严格的信息披露程序。投资人需要理解被投公司的商业模式与核心价值，而不是像审核制时代一样，过于关注盈利能力及短期的利好及利空消息。
投资者尤其注意注册制改革下的特殊交易规则，无论是科创板或是创业板，改革后在上市后的前5个交易日不设价格涨跌幅限制，其后涨跌幅比例为20%。相应的投资风险也有所增加，因此，监管机构对于合格投资人也提出了特殊的要求。一是申请权限开通前20个交易日证券账户及资金账户内的资产日均不低于人民币50万元，二是，为投资者开通科创板股票交易权限时，应当要求首次委托买入科创板股票的客户，以纸面或电子形式签署科创板股票交易风险揭示书。
关于保护投资者利益制度建设方面，建议国家以立法的高度，明确取消启动证券代表人诉讼需要取得行政处罚、司法判决的前置程序。由于立法机关的层级问题，上海金融法院发布的《代表人诉讼规定》无法直接规定取消最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷赔偿案件有关问题的通知》中，关于投资主体发起证券纠纷诉讼时，必须先行提交证券监管部门的行政处罚决定书或人民法院的刑事裁判文书的规定。尽管人民法院如今实行登记立案制，但是由于很复杂的历史原因，证券欺诈诉讼中前置程序在司法实践中依然大量存在，这种前置程序的存在既不符合民法典有权利必有救济的立法精神，也导致投资人保护严重依赖行政监管，净化证券市场环境的市场手段无法落实，投资人保护时效性得不到保障。
还可以通过设立证券诉讼代表人入库的方式，在代表人诉讼制度中增加投资者保护机构以外的市场化参与主体。上海金融法院可以参考代表人诉讼的出现。
证券时报：在保护投资者的同时，要加大对违法违规者的惩处力度，您有哪些方面的建议？
首先，不仅仅在上市后强调时候的行政处罚或者诉讼维权。而是在注册制全流程对发行人、保荐人、中介机构欺诈行为和造假行为零容忍。我们看到某些企业在信息披露或者申请上市环节就存在大量造假、虚构收入、关联交易利益输送的行为，当监管机构反馈核查发现严重问题后，撤回上市申请，轻易就规避了其中的法律责任。如果注册制下，有类似的漏网之鱼顺利上市的话，投资人权益如何保障？任何时候，发行人都是第一责任人，只要有任何欺诈发行行为在任何时候，被发现都应当承担法律责任，乃至刑事责任，而不仅仅是撤回上市就万事大吉成功上岸，所有的欺诈行为都不了了之。
信息披露责任方面，除了细化落实发行人、中介机构等市场主体关于信息披露的法定责任外，还需要强化信息披露监管，加大对信息披露违规行为的处罚力度，除了一般的监管措施，还应增强中介机构的证券市场禁入措施，乃至增加证券市场终身禁入措施的适用范围。
再次，增加惩罚性赔偿机制。新的证券法大大加强的处罚力度，信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，是处以100万以上1000万以下的罚款，顶格处罚金额可达到1000万，较之前的60万顶格处罚增加了15倍以上。但是相比于造假收益仍显较轻，因此，未来注册制下，对于证券欺诈行为造成投资人严重损失，或者获得超额违法利润的，是不是可以参考消费者权益保护法的商家欺诈行为三倍赔偿，食品安全法中生产不安全食品十倍赔偿的类似性惩罚性规定。
最后，加快证券欺诈立法，建立立体的投资人保护体系。重大违法证券案件，除了承担行政处罚、民事责任外，也要加快加强刑法立法节奏，严重损害投资人合法权益，伤害证券交易市场秩序，严重造假获取非法所得应当也必须纳入刑法之中。增加内幕交易罪、操纵证券、期货市场罪、非法经营罪、编造并传播证券欺诈发行犯罪等罪名的刑期、提高罚金金额等，以加大相关犯罪行为的刑事责任，对违法行为人给予强有力的震慑，有效保障投资人合法权益。
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